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公证执行
甲信用社与乙公司签订了《最高额抵押担保借款合同》,并到公证机关办理了具有强制执行效力债权文书的公证。合同到期后, 乙公司由于经营管理不善,导致资不抵债,无法偿还甲信用社的债务。法定代表人外逃,公司人员也不知去向, 那么甲信用社能否直接申请公证执行?
答:不能。
根据《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(下称《联合通知》)的有关规定“债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。” 也就是说,申请公证执行需具备两个要件:一是原公证书。即公证机关赋予强制执行效力的债权文书,它需要具备以下条件:1、债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;2、债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;3、债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。本案中甲信用社和乙公司签订的合同是完全符合这些条件的。二是执行证书。根据《联合通知》的第四条、第五条规定:“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的,债权人可以向原公证机关申请执行证书。”“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容:(一)不履行或不完全履行的事实确实发生;(二)债权人履行合同义务的事实和证据,债务人依照债权文书已经部分履行的事实;(三) 债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”其中上述第三项的审查的内容,在学术上有很多种观点,其中法院支持的观点是,在签发执行证书时,公证机关必须再次确认债务人对债权文书规定的履行义务没有疑义。在现实中,这种观点债权人是无法操作的。因为一般只有在债务人无履行能力或恶意避债的情况下,债权人才会申请执行证书,这时债务人极少会配合公证机关办理执行证书,有的债务人甚至避而不见、逃而远之。这种情况根据《联合通知》的有关规定,公证机关只有拒发执行证书。
本案中债务人已不知去向,原公证机关不会向甲信用社签发执行证书。因此,甲信用社无法向法院提供执行证书,所以不能直接申请公证执行。 鉴于此,公证执行程序的可操作性很低,本来是一种省时省钱的程序,但可能最后演变成为一种又费时又费钱的程序。因此,我社现在一般不主张走公证执行这一程序。
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